Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B

Entscheidungen des KG Berlin zum Bau- und Architektenrecht

Am 12.12.2018 stellte Herr VRiKG Björn Retzlaff Entscheidungen des 21. Senats zum Bau- und Architektenrecht aus den vergangenen 18 Monaten vor. Im Mittelpunkt stand dabei die Besprechung des Urteils vom 10.07.2018 in der Sache 21 U 30/17 (IBR 2018, 490 f.), im Volltext abrufbar unter
www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de. Kollegen, die damit rechnen, bezüglich streitiger Änderungs- oder Kündigungsvergütung „Kunde“ des 21. Senats zu werden, sei die Lektüre der ausführlich begründeten Entscheidung dringend empfohlen.

Im Zentrum der Entscheidung stehen umfassende Darlegungen zur Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B. Zur Bestimmung eines streitigen Mehrvergütungsanspruchs sind zunächst die dem Unternehmer tatsächlich (und unter Einbeziehung der geänderten Leistungen!) entstandenen Kosten zu ermitteln und vom Unternehmer vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Diese tatsächlichen Gesamtherstellungskosten sind Grundlage, um die „Mehrkosten“ nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu ermitteln. Im zweiten Schritt sind die „hypothetischen tatsächlichen“ Kosten für die Ausführung des ursprünglichen Auftrags zu ermitteln. „Hypothetische tatsächliche Kosten“ deshalb, weil es letztlich nicht auf die Angaben des Unternehmers zu den kalkulierten Kosten ankommen soll, sondern darauf, welche Kosten ihm bei vollständiger Ausführung des ursprünglichen Auftrags tatsächlich entstanden wären. Dazu ist substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls Beweis zu erheben.

Von den tatsächlichen Gesamtherstellungskosten nach Änderung (Kosten neu: N) sind die „hypothetischen tatsächlichen“ Kosten für die Ausführung des ursprünglichen Auftrags (Kosten alt: A) in Abzug zu bringen. Das sind die Mehrkosten (M): M=N-A

Mindestens die so ermittelten Mehrkosten sind dem Unternehmer zu vergüten. Nach dem Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ soll zusätzlich der unternehmerische Gewinn, der bei Ausführung des ursprünglichen Auftrags erzielt worden wäre, als Zuschlagsfaktor (Z) zu berücksichtigen sein. Dieser Zuschlagsfaktor wird gebildet durch den vertraglich vereinbarten Preis (P) für den ursprünglichen Auftrag, geteilt durch die „hypothetischen tatsächlichen“ Kosten (A): Z=P/A

Der Mehrvergütungsanspruch (V) ergibt sich aus der Multiplikation der Mehrkosten mit dem Zuschlagsfaktor: V=M*Z

Ein Rechenbeispiel: P sei 100, die Kosten alt (A) 80 und die Kosten neu (N) 120. Dann sind die Mehrkosten (M) 40, der Zuschlagsfaktor (Z) 100/80=5/4. Der Mehrvergütungsanspruch (V) beläuft sich auf 50.

In dem Fall, dass bei Ausführung des ursprünglichen Auftrags eine Unterdeckung des Unternehmers eingetreten wäre (P<A, also Z<1), soll das nach Auffassung von Herrn Retzlaff nicht auf die Vergütung für die geänderte Leistung durchschlagen! Nicht nur sollen mindestens die tatsächlichen Mehrkosten M zu vergüten sein. Vielmehr soll M in einem solchen Fall mit eine Zuschlagsfaktor 100/95=20/19 zu multiplizieren sein. Das soll sich aus einer analogen Anwendung von § 649 Satz 3 und § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. ergeben.

Herr Retzlaff meint, diesen Bestimmungen entnehmen zu können, „dass das Gesetz jedenfalls einen Zuschlagsfaktor von 20/19 als angemessen ansieht“. Diese Annahme erscheint doch diskussionsbedürftig. So ist dem Wortlaut des § 632 Abs. 2 BGB, bei dem es um die Höhe der Vergütung im Fall einer fehlenden Vereinbarung geht, keinerlei Hinweis darauf zu entnehmen, dass neben den dem Unternehmer tatsächlich entstehenden Kosten mindestens ein Zuschlag 1/19 dieser Kosten zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und als unternehmerischer Gewinn zu vergüten ist. Die Regelung in § 649 Satz 3 a.F. ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass § 649 a.F. einen vertragsrechtlichen Ausnahmefall regelt, nämlich das Recht des Bestellers, jederzeit den Vertrag zu kündigen. Diese im Vertragsrecht einmalige einseitige Lösungsmöglichkeit eines Vertragspartners erfährt eine Kompensation dadurch, dass der andere Vertragspartner ohne jeden Nachweis eine Mindestvergütung fordern kann. Ein gesetzliches Leitbild, dass nach Art eines Mindestlohns jede Vergütung für eine Bau- oder sonstige Werkleistung einen Anteil von 5 Prozent zur AGK-Deckung und unternehmerischen Gewinn zu enthalten hat, lässt sich dem § 649 Satz 3 BGB a.F. doch wohl schwerlich entnehmen.

Auch die Regelung in § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. betrifft eine vertragsrechtliche Ausnahmesituation. In eigener Beratungspraxis hat der Unterzeichner vielfach erfahren, dass Unternehmer sich außerordentlich schwer tun, von der Sicherungsmöglichkeit des § 648a BGB a.F. überhaupt Gebrauch zu machen. Ohne die Bestimmung in Abs. 5 Satz 3 dürfte die Zahl der Anwendungsfälle des § 649a BGB a.F. (jetzt: § 650f) unterhalb der Nachweisbarkeitsschwelle liegen.

Es mag aufgrund der einseitigen Änderungsbefugnis eines Vertragspartners eine gewisse Vergleichbarkeit der Fälle der Bestellerkündigung und denen der Änderungsanordnung gegeben sein. Dass sich die Regelungen in §§ 648a und 649 BGB a.F. für sehr spezifische vertragsrechtliche Konstellationen zur Ableitung eines allgemeinen gesetzlichen „Mindestzuschlagsfaktors“ eignen, ist aber doch sehr zweifelhaft. Diesen dann auch noch auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der VOB/B übertragen zu wollen, bedarf doch wohl einer sehr ausführlichen Begründung. Denn im Wortlaut der Bestimmungen der VOB/B selbst ist kein Anknüpfungspunkt für einen Mindestzuschlagsfaktor 20/19 zu finden.

Die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sollen auch Grundlage der großen Kündigungsvergütung nach § 648 BGB und der Entschädigung nach § 642 BGB sein.

Einen weiteren Aspekt der Veranstaltung am 12.12.2018 bildet der Artikel „Übergabe der Wohneinheit“ ab.

Percy Ehlert
Rechtsanwalt

 

Die Leitsätze des Urteils 21 U 30/17

  1. Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen.

 

  1. Die Preiskalkulation des Unternehmers ist nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.

 

  1. Soweit der Unternehmer die Werkleistung durch einen Nachunternehmer erbringen lässt, liegen seine Mehrkosten in der Mehrvergütung, die er aufgrund einer Leistungsänderung an diesen entrichten muss, solange diese Mehrvergütung marktgerecht ist.

 

  1. Übersteigt die einem Bauunternehmer zugesagte Vergütung die Kosten, die ihm durch die Vertragserfüllung tatsächlich entstehen, sodass er einen Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns erwirtschaftet, ist bei Ermittlung des Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B der entsprechende Zuschlagsfaktor auch auf die änderungsbedingten Mehrkosten anzuwenden („guter Preis bleibt guter Preis“).

 

  1. Auch bei der Ermittlung dieses Zuschlagsfaktors kommt es im Streitfall nicht auf den vom Unternehmer kalkulierten Wert, sondern den Faktor an, der in Anbetracht der tatsächlichen Kosten des Bauvorhabens und der Vergütungshöhe zutreffend ist.

 

  1. Auch wenn die Vergütung des Unternehmers zur Deckung seiner Kosten nicht auskömmlich ist, beläuft sich sein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B stets zumindest auf seine änderungsbedingten Mehrkosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns.

 

  1. Dieser angemessene Zuschlagsfaktor beträgt analog §§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB a. F. mindestens 100/95 = 20/19 = 1,0526.
  2. Für Bauprozesse folgt hieraus: Ein Bauunternehmer hat seinen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B jedenfalls in Höhe eines Sockelbetrages schlüssig dargelegt, wenn er die ihm durch die Leistungsänderung tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorgetragen hat. Ist dies geschehen, muss der Unternehmer die Kalkulation seiner Vergütung nicht weiter darlegen.

 

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